福岡高等裁判所 平成８年（ネ）６５９号 判決 1999年8月10日
控訴人 Ａ野春子
右訴訟代理人弁護士 高橋浩文
被控訴人 Ｂ山松夫
主文
一 原判決を次のとおり変更する。
二 被控訴人は控訴人に対し、一〇〇万円及びこれに対する平成一〇年三月二〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三 控訴人のその余の請求を棄却する。
四 訴訟費用は、第一、二審を通じ、これを一五分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人の各負担とする。
五 この判決は、主文第二項に限り、仮に執行することができる。
事実
第一当事者の求めた裁判
一 控訴の趣旨
１ 原判決を取り消す。
２ 被控訴人は控訴人に対し、一五七六万六八〇八円及び内金二〇〇万円に対する昭和六三年二月二二日から、内金四七六万六八〇八円に対する平成二年一〇月二三日から、内金九〇〇万円に対する平成四年一一月一〇日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３ 訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
４ 仮執行宣言
二 控訴の趣旨に対する答弁
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
第二当事者の主張
一 請求原因
（当事者等）
１ 被控訴人は、Ｃ川県弁護士会に所属する弁護士であり、控訴人及びＤ原夏子（以下、夏子という）は、Ｄ原太郎とＤ原花子（以下、太郎、花子という。）間の子である。
（被控訴人の債務不履行ないし不法行為）
２ 控訴人は、昭和六一年一二月一七日、被控訴人に、福岡高等裁判所昭和六〇年（ネ）第四三四号過払金返還等請求事件（大分地方裁判所中津支部昭和五四年（ワ）第一二号、控訴人Ｅ田工業株式会社、以下、過払金返還請求事件という。）の被控訴人である太郎及び花子の訴訟代理人となることを依頼し、被控訴人は、これを承諾した。
仮に、右事実が認められないとしても、被控訴人は、控訴人に対し、依頼を承諾しない旨を速やかに通知すべきであるのに、これをせず、依頼を承諾したかのような態度を示し、その旨、控訴人を誤信させ、控訴人が過払金返還請求事件につき、他の訴訟代理人を選任する等の措置をとることを妨げ、訴訟追行権を侵害した。
３ 被控訴人は、過払金返還請求事件において、太郎及び花子の訴訟代理人としての活動をしなかった。そのため、承継前被控訴人夏子が第一審で勝訴していたにもかかわらず、太郎及び花子は、昭和六二年一〇月二六日、Ｅ田工業株式会社（以下、Ｅ田工業という。）に対し、各四七八万一二二二円及びこれに対する利息、損害金の支払を命ずる旨の敗訴判決を受けた。
４ 被控訴人は、平成元年九月一二日、太郎の訴訟代理人として、Ｅ田工業を被告とし、相続放棄を理由として請求異議訴訟（大分地方裁判所中津支部平成元年（ワ）第一一二号）を提起したにもかかわらず、夏子の遺産に関する太郎の相続放棄の申述の受理、不受理が確定する前に、同訴訟の平成二年三月五日の口頭弁論期日に出頭せず、その後も訴訟活動をしなかったため、休止期間満了により、同訴訟は、取下があったものとみなされ、終了した。
５ 太郎は、昭和六二年一二月九日受付で福岡家庭裁判所小倉支部に相続放棄の申述書を提出していたが（同支部昭和六二年（家）一六五四号）、その際、被控訴人は、太郎の相続放棄を指導し、平成元年九月一日には、太郎の相続放棄の申述の代理人となったにもかかわらず、太郎の申述能力に関する留意点ないし申述の受理を実現するための方法について、控訴人に対し、十分な説明、指導をしなかったため、太郎の相続放棄の申述は却下され、即時抗告も棄却された。
（損害）
６ Ｅ田工業は、平成二年六月二〇日、前記請求異議訴訟に伴う強制執行停止の仮の処分の保証金として、太郎が提供した二〇〇万円の担保の取戻請求権に対する差押及び転付命令の確定を理由とする担保の簡易取戻許可により、二〇〇万円を取得した。
右は、Ｅ田工業の強制執行を阻止できなかったことによる太郎の損害であり、控訴人は、右損害賠償請求権を遺産分割により単独相続した。そうでなくとも、右二〇〇万円は、昭和六三年二月二二日に控訴人が被控訴人に預託したものであって、控訴人自身の損害である。
７ Ｅ田工業は、昭和六二年、前記判決を債務名義として、太郎所有の不動産につき強制競売の申立をしたため、控訴人は、やむを得ず、Ｄ原梅夫の名義を用いて入札して、これを買い受け、平成二年一〇月二三日から平成三年四月八日までに、合計四七六万六八〇八円を支払った。
右強制執行によって、太郎はその所有不動産を失い、右売却代金額相当の損害を蒙ったのであり、控訴人は、右損害賠償請求権を遺産分割により単独相続した。そうでなくとも、右売却代金を出捐したのは、控訴人であるから、控訴人自身の損害である。
８ 控訴人を含む太郎の相続人は、平成四年一一月一〇日、Ｅ田工業の強制執行を避け、太郎の相続財産を守るため、Ｅ田工業と九〇〇万円を支払う旨の和解をした。
右は、Ｅ田工業の強制執行を阻止できなかったことによる太郎の相続人の損害であり、控訴人は、他の相続人から右損害賠償請求権の持分の譲渡を受けた。そうでなくとも、右売却代金を出損したのは、控訴人であるから、控訴人自身の損害である。
９ 予備的主張
控訴人は、被控訴人の債務不履行ないし不法行為により、委任ないし相談した弁護士が平均的な弁護士の技能水準にかなった相当な方法によって誠実に職務を遂行し、適切な指導、アドバイスをなすことに対する合理的な期待を侵害され、その結果多大の精神的苦痛を蒙ったが、右苦痛に対する慰謝料は、一〇〇〇万円を下らない。
（結論）
10 よって、控訴人は被控訴人に対し、債務不履行ないし不法行為による損害賠償請求権に基づき、請求の趣旨記載の金員の支払を求める。
二 請求原因に対する認否
１ 請求原因１の事実は認める。
２ 同２の事実は否認する。
控訴人の主張する依頼を受けたこともない。
３ 同３の事実のうち、被控訴人が過払金返還請求事件において、太郎及び花子の訴訟代理人としての活動をしなかったこと、承継前被控訴人夏子が第一審で勝訴していたこと、太郎及び花子が、昭和六二年一〇月二六日、Ｅ田工業に対し、各四七八万一二二二円及びこれに対する利息、損害金の支払を命ずる旨の敗訴判決を受けたことは認めるが、その余は否認する。
４ 同４の事実は認める。
被控訴人は、右事件の期日が平成二年一月二九日以降、太郎の相続放棄の申述事件の進行待ちのため、追って指定となっているものと判断していた。
５ 同５の事実のうち、太郎が昭和六二年一一月二六日付で福岡家庭裁判所小倉支部に相続放棄の申述書を提出したこと、被控訴人が控訴人に相続放棄の手続を説明したこと、平成元年九月一日に被控訴人が太郎の相続放棄の申述の代理人となったこと、太郎の相続放棄の申述が却下され、即時抗告も棄却されたことは認めるが、その余は否認する。
６ 同６前段の事実、同後段の事実のうち、昭和六三年二月二二日、控訴人が被控訴人に二〇〇万円を預託したことは認め、その余の事実は否認する。
７ 同７前段の事実は認め、同後段の事実は否認する。
８ 同８前段の事実は不知、同後段の事実は否認する。
９ 同９は争う。
第三証拠《省略》
理由
一 請求原因１の事実は当事者間に争いがない。
二 被控訴人の債務不履行ないし不法行為について
１ 請求原因３の事実のうち、被控訴人が過払金返還請求事件において、太郎及び花子の訴訟代理人としての活動をしなかったこと、承継前被控訴人夏子が第一審で勝訴していたこと、太郎及び花子が、昭和六二年一〇月二六日、Ｅ田工業に対し、各四七八万一二二二円及びこれに対する利息、損害金の支払を命ずる旨の敗訴判決を受けたこと、同４の事実、同５の事実のうち、太郎が昭和六二年一二月九日受付で福岡家庭裁判所小倉支部に相続放棄の申述書を提出したこと、被控訴人が控訴人に相続放棄の手続を説明したこと、平成元年九月一日に被控訴人が太郎の相続放棄の申述の代理人となったこと、太郎の相続放棄の申述が却下され、即時抗告も棄却されたことは、当事者間に争いがなく、右争いのない事実、《証拠省略》によれば、以下の事実が認められる。
（一） Ｅ田工業は、昭和五四年二月三日、貸金業を営んでいた夏子（金融業の届出はしていなかった。）を被告として、過払金返還請求事件を提起した。Ｅ田工業は、右訴訟において、Ｅ田工業が夏子に利息制限法を超過する利息を支払ったとして、過払利息の返還を求めるとともに、夏子が借用証書、約束手形を悪用して、二重に弁済を受けたとして、その返還を求める旨主張し、夏子は、当該貸金について利息の約定はなかったこと、二重弁済ではないこと等を主張した。
（二） Ｅ田工業は、昭和五七年八月、右過払金返還請求債権を被保全債権として、夏子がＡ田竹夫及びＢ野松子に対して有する五〇〇万円の抵当権付債権につき仮差押申請をし、同命令を得た。
（三） 控訴人は、昭和五七、八年ころから、被控訴人に法律問題を相談するようになっていたが、昭和五九年から昭和六〇年ころにかけて、貸金請求事件等数件を依頼し、被控訴人はこれを受任し、処理した。
（四） 大分地方裁判所中津支部は、昭和五八年三月二八日、過払金返還請求事件につき、夏子が精神障害を来たし、入院したため、夏子の特別代理人として被控訴人を選任したうえ審理し、昭和六〇年五月二七日、Ｅ田工業の請求を棄却する旨の判決を言い渡した。Ｅ田工業は、同年六月一〇日、控訴を提起した。
（五） 夏子が昭和六〇年一一月二日に死亡したため、福岡高等裁判所は、昭和六一年二月一三日、夏子の特別代理人である被控訴人を解任した。
なお、夏子の子であるＣ山秋子は、福岡家庭裁判所小倉支部に、相続放棄の申述をし、同日受理された。
その後、夏子の相続人である太郎及び花子に対する訴訟手続受継の申立がなされ、太郎及び花子に対し、同年一二月二三日、昭和六二年二月二日、同年四月六日、同年五月二七日、同年八月一二日の各口頭弁論期日の呼出状やＥ田工業提出の準備書面等が送達されたが、太郎及び花子は、一度も出頭しなかった。太郎及び花子の被控訴人に対する訴訟委任状が提出された形跡はない。
控訴人は、昭和六二年一月二八日、福岡高等裁判所に、同年二月二日の口頭弁論期日の呼出に関し、書類は、被控訴人に渡しているが、自分を出頭させてもらいたい旨の手紙を送付した。
（六） 福岡高等裁判所は、昭和六二年一〇月二六日、過払金返還請求事件につき、夏子が勝訴した第一審判決を変更し、太郎及び花子はＥ田工業に対し、各四七八万一二二二円及びこれに対する利息、損害金を支払えとの判決を言い渡した。右判決正本は、同月二八日、太郎及び花子に送達された（同居者である太郎及び花子の子Ｄ原梅夫が受領した。）。
右判決は、Ｅ田工業が提出した手形記入帳、振替伝票、手形振出控等の書証の信用性を肯定し、Ｅ田工業主張に沿う事実を認定したものであり、昭和六二年一一月一二日確定した。なお、第一審判決は、Ｅ田工業提出の書証につき、差し替えや後日の記入ができるもので、信用性がないとしていた。
（七） 太郎は、昭和六二年一一月一六日、先順位の相続放棄を同月一一日に知ったとして、夏子の相続財産に関する相続放棄の申述書を作成し、これを、同年一二月九日、福岡家庭裁判所に提出した。その際、被控訴人は、控訴人からの相談を受け、太郎の相続放棄を指導した。
（八） Ｅ田工業は、昭和六二年一二月一一日、過払金返還請求事件の判決に基づき、太郎所有の不動産の強制競売の申立をし、強制競売開始決定を得た（大分地方裁判所中津支部昭和六二年（ヌ）第一二〇号）。右決定正本は、同月一九日、太郎に送達された。
（九） 控訴人は、昭和六三年二月二日、太郎所有の不動産に対するＥ田工業の強制執行停止の仮の処分の申立のため、二〇〇万円を預託した。
（一〇） Ｅ田工業は、昭和六三年三月五日、過払金返還請求事件の判決に基づき、前記抵当権付債権の差押命令を取得したが（同月二四日差押登記）、Ｂ野松子らが、同年九月六日、太郎及び花子に対し、抵当権設定登記抹消登記手続請求訴訟を提起し、同月八日に、太郎及び花子に訴状が送達されたため、被控訴人は、太郎及び花子から訴訟委任を受け、代理人となった（太郎の委任状は、同年一〇月二七日に、花子の委任状は、同年九月二六日に提出された。）。
その間、控訴人は、昭和六三年九月二一日、被控訴人に七〇万円を預託した。
（一一） 福岡家庭裁判所小倉支部は、太郎に対し、相続放棄に関する文書による照会をしたが、太郎からの回答がなかったため、平成元年一月一〇日、Ｄ原梅夫の妻であるＤ原竹子に電話による照会をし、同女から、太郎が六年前からほとんど寝たきりの状態であり、回答書を記載することができない旨の回答を得た。さらに、同月二七日、「申述人連絡先弁護士先」として被控訴人に電話による照会をし、被控訴人から、控訴人から相談を受けて、太郎の申述書を提出する窓口になった、過払金返還請求事件で夏子の特別代理人となった、第一審では勝訴したが、控訴審では、太郎が敗訴し、強制執行を受けているようである、夏子が死亡した段階で右訴訟には関わっていない、控訴人の説明では、太郎は数年前から、寝たきりの状態で、ほとんど目も見えず、耳も聞こえないような状態で、右事件の呼出状等の書類は、花子が控訴人に渡していたとのことで、相続放棄が可能かも知れないと助言した、太郎と一度面談したが、会話ができないわけではなかった、控訴人から渡された本件申述書にもなんとか署名押印したようである、花子は、差し押さえられるような財産もないので、相続放棄をする意思はない等の回答を得た。
また、その後、太郎の現在の症状につき「難聴著しく問答殆ど不能」との平成元年二月二五日付の診断書が福岡家庭裁判所小倉支部に提出された。
さらに、控訴人、Ｄ原梅夫、Ｄ原竹子、太郎、控訴人は、平成二年二月一七日から同年三月一五日までの間、家庭裁判所調査官の面接を受けた。その際、控訴人、Ｄ原梅夫、Ｄ原竹子は、太郎は寝たきりの状態であり、体調の良いときは、白紙に三ないし五センチメートル大の字を書くと、読んで返事をすることができるが、通常は、意識がはっきりしないことが多く、法律問題につき返事をすることはできそうもない、耳は左右とも補聴器をつけても聞こえず、目もよく見えず、手が左右とも震え、筆談もできない等と説明したが、相続放棄の申述については、裁判に負けたので、夏子の財産は要らないと言わなければ、土地や屋敷を取り上げられるかも知れないと筆談で説明し、相続放棄の申述書に控訴人が手を添えて署名させたものであり、真意に基づくものであると述べた。太郎は、その所有の不動産が差し押さえられたことは理解していたものの、夏子死亡後に裁判所から書類が来たが、中を見ないで、被控訴人に渡した、相続放棄をした覚えはなく、相続放棄の効果も分からない旨繰り返し述べ、相続放棄の理由、真意であるかどうかについては、答えられないと述べた。右家庭裁判所調査官は、太郎の時間的なものの記憶に関し、生年月日のように若いころからの知見や強い印象を受けた出来事を中心に構成されており、その他の事柄についての記銘力はかなり低下していると判断した。
被控訴人は、右家庭裁判所調査官に対し、過払金返還請求事件については、依頼されていないし、相続放棄の件についても事実上の相談を受けたに止まる、花子は財産がないから相続放棄の手続をするまでもないと助言した旨述べた。
被控訴人は、平成元年九月一日、前記太郎の相続放棄の申述事件につき、太郎の委任状を提出し、代理人となった。
（一二） 被控訴人は、平成元年九月一二日、太郎の代理人として、Ｅ田工業に対する請求異議訴訟を提起するとともに（大分地方裁判所中津支部平成元年（ワ）第一一二号）、強制執行停止の仮の処分を申し立て（同支部平成元年（モ）第一二三号）、同年一〇月四日、保証金二〇〇万円を供託し、強制執行停止決定を得た（両事件につき、いずれも平成元年九月一二日付の太郎の委任状が提出されている。）。そして、被控訴人は控訴人に対し、同月七日、手数料四〇万円、印紙等代立替分四万円、小倉への旅費二回分一万二〇〇〇円（合計四五万二〇〇〇円）の請求書を送付した。
（一三） Ｅ田工業は、平成元年一一月二一日、前記Ｂ野松子らの提起した抵当権設定登記抹消登記手続請求事件について被告である太郎、花子の側に補助参加した。
（一四） 被控訴人は、前記請求異議事件の平成元年一〇月二三日の第一回口頭弁論期日から平成二年一月二九日の第四回口頭弁論期日まで出頭したが（第二ないし第四回は、前記相続放棄の申述事件の進行待ちという理由でいずれも延期された。）、第四回期日で指定された同年三月五日の第五回口頭弁論期日に出頭せず、Ｅ田工業が弁論をなさず退廷したため、同年六月五日の経過により、訴えが取り下げられたものとみなされた。
（一五） 福岡家庭裁判所小倉支部は、平成二年七月二日、太郎の相続放棄の申述を却下する旨の審判をし、被控訴人は、同月五日、審判書謄本の送達を受け、同月一八日、太郎の代理人として即時抗告の申立をしたが（福岡高等裁判所平成二年（ラ）第一一四号）、抗告理由書を提出しないまま、同年九月一三日、抗告棄却決定の送達を受けた。
被控訴人は控訴人に対し、平成二年七月一七日、一〇万円の領収証（手数料内金）を交付した。
（一六） 大分地方裁判所中津支部は、平成三年一〇月二八日、前記抵当権設定登記抹消登記手続請求事件につき、Ｂ野松子らの請求を認容する判決を言い渡したが、被控訴人は、太郎及び花子の代理人として、判決正本の送達を受けた。右判決では、被控訴人が夏子の代理人として、当該抵当権の被担保債権につき和解をし、三〇〇万円の支払と引換に抵当権の登記済権利証を債務者に交付したという事実が認定され、抵当権の被担保債権が消滅したものとされた（福岡高等裁判所は、平成六年二月一七日、控訴棄却の判決を言い渡し（平成三年（ネ）第八六二号）、同判決は、同年一〇月一八日までに確定した。）。
（一七） 太郎は、平成三年一一月二四日に死亡し、花子も、平成四年三月四日に死亡した。
２ 請求原因２について
（一） 控訴人は、昭和六一年一二月一七日、控訴人が被控訴人に対し、過払金返還請求事件の被控訴人である太郎及び花子の訴訟代理人となることを依頼し、被控訴人がこれを承諾した旨主張し、これに沿う供述をしている。
しかしながら、控訴人は、その後にも、太郎及び花子に対する呼出状が送達されたことを自認しており、訴訟事件を被控訴人に依頼した経験のある控訴人としては、被控訴人に対する太郎及び花子の委任状が裁判所に提出されていないこと、すなわち、被控訴人が太郎及び花子の代理人となってはいないことを認識していたものと推認することができ、また、前記のとおり、控訴人は、昭和六二年一月二八日には、福岡高等裁判所に、同年二月二日の口頭弁論期日の呼出に関し、自分を出頭させてもらいたい旨の手紙を送付したのであるが、これは、自ら訴訟追行を希望する意思を表明したものといわざるを得ず（法律上は不可能である。）、さらに、前記のとおり、被控訴人は、控訴人の依頼を受けて、これを承諾した事件については、太郎及び花子の訴訟委任状を徴求し、これを裁判所に提出し、訴訟活動を行っているにもかかわらず、過払金返還請求事件については、太郎及び花子の委任状を徴求した形跡はないのであり、しかも、被控訴人は、原審における本人尋問の際に、受任した事実を否定しているばかりでなく、本件紛争が生じる前である相続放棄の申述事件の家庭裁判所調査官の調査の際にも、家庭裁判所調査官に対し、過払金返還請求事件について、太郎及び花子から受任していない旨述べているのであり、以上の事実に照らすと、前記控訴人の供述は、直ちに採用し難く、他に、請求原因２の事実を認めるに足りる確たる証拠はない。
なお、控訴人は、被控訴人に依頼するに際し、太郎及び花子の委任状を作成し、交通費として一、二万円を被控訴人に渡した旨供述するが、供述自体曖昧であり、これを裏付けるべき確たる証拠もなく、採用し難い。
（二） 控訴人は、被控訴人が控訴人に対し、依頼を承諾しない旨を速やかに通知すべきであるのに、これをせず、依頼を承諾したかのような態度を示し、その旨、控訴人を誤信させ、控訴人が過払金返還請求事件につき、他の訴訟代理人を選任する等の措置をとることを妨げ、訴訟追行権を侵害した旨主張する。
確かに、前記認定事実によれば、控訴人が被控訴人に、太郎及び花子に対する呼出状等の書類を渡し、その後の措置についての相談を持ちかけたことが窺われるのであるが、（一）に述べたところによれば、控訴人は、被控訴人が太郎及び花子の代理人となってはいないことを認識していたものというべきであるから、控訴人の主張は、採用し難い。
（三） 控訴人は、被控訴人が過払金返還請求事件において、太郎及び花子の訴訟代理人としての活動をしなかったために、敗訴判決を受けた旨主張するのであるが（請求原因３）、前記認定のとおり、右判決は、一般的に信用性が高いとされる業務の通常の過程で作成された商業帳簿等の書面の信用性を肯定し、これをもとにＥ田工業の主張事実を認定したに過ぎず、むしろ、右のような性質の書証について、改竄されたとする確実な根拠もないのに、その信用性を否定した第一審判決に問題があったというべきであり、右のような書面の信用性を減殺することは、改竄された事実が明らかである場合等は格別、極めて困難であると考えられる。そして、夏子も死亡し、太郎及び花子に新たな立証方法も見当たらなかったものと推認することができるのである。しかも、証拠を検討しても、被控訴人がＥ田工業の主張に対する反論、Ｅ田工業申請の人証に対する反対尋問等の訴訟活動をした場合に、太郎及び花子が敗訴判決を免れることができたものと認めるべき確たる証拠は見い出し難く、この点に関する控訴人の主張を採用することはできない。そうすると、仮に、請求原因２前段の事実が認められたとしても、被控訴人が訴訟活動をしなかったことと控訴人主張の損害の発生との因果関係を認めることはできないことになる。
３ 請求原因４について
前記のとおり、請求原因４の事実は、当事者間に争いがない。この点につき、被控訴人は、請求異議事件の期日が平成二年一月二九日以降、太郎の相続放棄の申述事件の進行待ちのため、追って指定となっていると判断していた旨主張するが、前記認定のとおり、第四回口頭弁論期日において、平成二年三月五日の第五回口頭弁論期日が指定されたのであるから、被控訴人が右のように判断する根拠はないと考えられ、仮に、そのように判断していたとすれば、被控訴人の不注意によるものというべきであり、いずれにしても、被控訴人に受任者として要求される善管注意義務違反、債務不履行があったことは明らかである。
しかしながら、前記認定のとおり、太郎の相続放棄の申述は結局受理されなかったのであるから、被控訴人が前記口頭弁論期日に出頭していたとしても、異議事由である相続放棄の事実の立証ができず、敗訴を免れないことになり、被控訴人の債務不履行と太郎が請求異議訴訟で勝訴できなかったことの間には因果関係がないことになる。
４ 請求原因５について
前記のとおり、請求原因５の事実のうち、太郎が昭和六二年一二月九日受付で福岡家庭裁判所小倉支部に相続放棄の申述書を提出したこと、被控訴人が控訴人に相続放棄の手続を説明したこと、平成元年九月一日に被控訴人が太郎の相続放棄の申述の代理人となったこと、太郎の相続放棄の申述が却下され、即時抗告も棄却されたことは、当事者間に争いがなく、太郎の相続放棄の申述についての福岡家庭裁判所小倉支部の審理経過は、前記のとおりであり、右事実に照らすと、太郎に行為能力があり、真意により相続放棄の申述をしたというには、多大の疑問が残るといわざるを得ないところである。しかも、相続人が、相続開始の原因たる事実及びこれにより自己が法律上相続人となった事実を知った場合であっても、右各事実を知った時から三か月以内に限定承認又は相続放棄をしなかったのが、被相続人に相続財産が全く存在しないと信じたためであり、かつ、相続人において右のように信ずるについて相当な理由があると認められるときには、熟慮期間は相続人が相続財産の全部又は一部の存在を認識した時又は通常これを認識しうべき時から起算すべきものと解するのが相当であるが（最判昭和五九年四月二七日）、本件においては、前記認定のとおり、夏子が貸金業を営んでいたこと、太郎及び花子に対し、過払金返還事件の期日呼出状等が送達されたことに照らすと、太郎が夏子の相続財産が全く存在しないと信じたとはいえないし、仮に、そのように信じていたとしても、信じるについて相当な理由があるとはいえないものと考えられるから、熟慮期間を過払金返還請求事件の判決が送達された時からとすることはできないものと解される。そうすると、いずれにしても、太郎の相続放棄の申述は、これを却下すべきものである。
そのうえ、前記認定のとおり、被控訴人が太郎の相続放棄の申述の代理人となったのは、福岡家庭裁判所小倉支部が太郎に対し、相続放棄に関する文書による照会をし、家庭裁判所調査官による関係者の調査も終了した後の、審判官の判断を待つだけの段階であって、代理人としての活動の余地の乏しい時期であったというべきであり、さらに、前記認定のとおり、被控訴人は、太郎から他の訴訟事件等を受任し、訴訟活動をしていたのであり、太郎に訴訟能力があると判断していたものと推認できるから、太郎が心神喪失の常況にある、あるいは、心身耗弱であるとして、禁治産宣告ないし準禁治産宣告の申立を指導することは、被控訴人の判断と矛盾することになり、被控訴人にこれを期待することは困難であると考えられる。
右によれば、被控訴人が太郎の申述能力に関する留意点ないし申述の受理を実現するための方法について、控訴人に対し、十分な説明、指導をしなかった旨の控訴人の主張は、直ちに採用し難いし、仮に、被控訴人が控訴人の主張するような説明、指導をしたとしても、太郎の相続放棄の申述が受理されたものとは認め難い。
しかしながら、被控訴人が、前記認定のとおり、相続放棄の申述却下の審判に対し、即時抗告をしながら、抗告理由書を提出しなかったことは、委任された事務処理を放置したものといわざるを得ず（控訴人の主張には、右の趣旨を含むものと解する。）、受任者として要求される善管注意義務に違反したものであり、債務不履行というべきである。
三 損害について
１ 請求原因６ないし８について
請求原因６前段の事実、同後段の事実のうち、昭和六三年二月二二日、控訴人が被控訴人に二〇〇万円を預託したこと、同７前段の事実は、当事者間に争いがないが、二に述べたとおり、太郎が過払金請求事件で敗訴したこと、請求異議事件で勝訴できなかったこと、相続放棄の申述が受理されなかったことについては、これらの原因となる債務不履行が被控訴人にあったものとは認め難いから、太郎あるいは太郎の相続人がＥ田工業の強制執行により、財産上の損害を蒙ったとしても、被控訴人に右損害を賠償すべき責任はないことになる。
なお、控訴人は、請求異議訴訟において、Ｅ田工業と和解をすることにより、損害の拡大が避けられたはずであるかのように主張するが、前記太郎及び花子とＥ田工業と紛争の経過からすると、Ｅ田工業が太郎及び花子にとって有利な和解に応じたであろうと認めることは困難であるし、太郎及び花子にとって有利な和解が成立する蓋然性を認めるべき確たる証拠もないから、採用し難い。
また、被控訴人には、太郎が必要以上に損害を蒙らないように適切に助言すべき義務があったのに、これを怠ったため、太郎が過払金返還請求事件で支払を命じられた金員よりも余分の損害を蒙ったとも主張するが、前記過払金返還請求事件の控訴審判決は、太郎及び花子に対し、各四七八万一二二二円及びこれに対する利息、損害金の支払を命じたものであり、支払うべき金額は、利息、損害金を合計すると計算上約一四〇〇万円となるのであって、Ｅ田工業と太郎及び花子の相続人との和解契約が成立したのが、右判決の約五年後の平成四年一一月一〇日であることをも考慮すると、太郎ないしその相続人（花子の相続人でもある。）が必要以上の金員をＥ田工業に支払ったとは認め難く、控訴人の主張は前提を欠くもので採用し難い。
２ 請求原因９について
二に述べたところによれば、被控訴人には、不注意により、前記請求異議訴訟の口頭弁論期日に出頭せず、その結果、相続放棄の申述事件の審判がなされる前に、右訴訟を終了させてしまった点において、受任者として要求される善管注意義務違反、債務不履行があり、また、相続放棄の申述却下の審判に対し、即時抗告をしながら、抗告理由書を提出しなかった点においても、同様に債務不履行があったというべきであり、これによって、委任者である太郎は、請求異議事件につき、裁判所の判断を得る機会を失うとともに、抗告理由を主張した上で、抗告審の判断を得ることができず、相当の精神的苦痛を蒙ったものというべきであり、本件に顕れた諸般の事情を考慮すると、右精神的苦痛に対する慰謝料としては、一〇〇万円が相当である。
そして、控訴人は、本件に関する太郎の損害賠償請求権を遺産分割により単独相続したのであるから、控訴人の被控訴人に対する請求は、一〇〇万円の支払を求める限度で理由がある（控訴人の主張には、太郎の右慰謝料請求権を相続したとの趣旨も含まれると解する。）。
なお、遅延損害金の起算日は、控訴人が請求原因９の予備的主張が記載された準備書面を陳述した平成一〇年三月一九日の翌日からとするのが相当である。
四 よって、これと一部異なる原判決を主文のとおり変更し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法六七条二項、六四条、六一条を、仮執行の宣言につき同法三一〇条を各適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 川畑耕平 裁判官 野尻純夫 岸和田羊一）